İcra ve İflas Hukukuna Dair Herşey...

Tam Versiyon: İzale-i Şüyuu (Ortaklığın Giderilmesi) Davası ve Satış İşlemleri
Şu anda tam olmayan bir versiyonun içeriğine bakıyorsunuz. Tam versiyon'a bakınız.
[b]İZALE-İ ŞÜYUU (ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ) NEDİR?[/b]
Üzerinde ortak mülkiyet olan bir malın, paydaşlar tarafından bölüşülememesi halinde mahkeme tarafından paylarına ayrılarak paylaştırılması veya yine mahkeme kanalıyla satışının gerçekleştirilerek elde edilen bedelin ortaklar arasında paylaştırılması işlemidir.
İzale-i Şüyuu pek çok özel kanunda düzenlenmekle birlikte esas olarak Medeni Kanun’da düzenlenir.
Medeni Kanun md. 699’a göre esas olan, malın kendisinin bölünerek paylaştırılmasıdır. Eğer bölünen parçalar, birbirine denk olmazsa eksik kalan parçaların para eklenerek diğer paylara denk hale getirilmesi sağlanacaktır. Yine aynı düzenlemeye göre eğer paylaştırılması istenen malın bölünmesine olanak yoksa veya bölünmesi halinde ciddi bir değer kaybına uğraması ihtimalinin ortaya çıkması halinde mahkeme tarafından açık artırmayla satışına karar verilir.
Malın paydaşlar arasında satışı da gerçekleştirilebilir fakat bunun olabilmesi için tüm paydaşların rıza göstermesi gereklidir.
İzale-i Şüyuu talebinin paydaşlardan biri tarafından mahkemeye yöneltilmesi yeterlidir. Tüm paydaşların birlikte başvurması gerekmez. Fakat davanın, tüm paydaşlara veya vefatları halinde mirasçılarına yöneltilmesi gerekir. Malın paydaşlarının Tapu Sicil Müdürlüğü kayıtlarından tespiti mümkündür.
Mahkeme malın değerinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptıracak ve açık artırma ile satışa karar verirse İcra ve İflas Kanunu’nun “Paraya Çevirme” başlıklı kısmında yer alan “Artırma Şartları”na uygun biçimde artırma ve satışı gerçekleştirecektir.
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 4 /1-b hükmüne göre; “Sulh hukuk mahkemeleri, dava konusunun değer veya tutarına bakılmaksızın;…b) Taşınır ve taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin davaları,..görürler.” Bu nedenle davanın, paylaştırılacak malın bulunduğu yerin Sulh Hukuk Mahkemesi’ne açılması gereklidir.
[b]PAYLAŞMA (ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ) KARARLARININ İÇERİĞİ VE İNFAZI HAKKINDA DEĞERLENDİRMELER[/b]
Ortaklığın giderilmesi yolunda verilen paylaşma kararları; aynen bölüşme ya da satış yoluyla paraya çevirerek, paraların bölüştürülmesi suretiyle olmak üzere bir ayrıma tabi tutulmalıdır.
Uygulamada daha çok, taşınmazlar "aynen bölüştürme" kararları verilmekte, kararlarda rastlanan aksaklıkların yanısıra, kararların infaz edilmesi sırasında da duraksamalar yaşanabilmektedir.
Özellikle taşınmazlarda sorun çıkabilen bazı konuları burada ele almakta yarar. görüyoruz.
[b]Aynen Paylaşmada Özellikler[/b]
Aynen paylaşma konusunda hakim; proje tertibi ve sınırları tespitle, paydaşlar adına (gerekirse kur`a ile) paylarını teslim edecektir.
Paylaşmanın "nihai karardan" önce arazi üzerinde "fiilen" hakim tarafından gerçekleştirilmesi asıldır.
Ortak maldan, ortaklara, paylarına göre bölünmüş mal verilmesi, aynen paylaşmanın özünü oluşturmaktadır.
Gerek kararda, gerek infaz sırasında; ortaklara verilecek payların (bölünmüş malın); ortaklar arasında yeni uyuşmazlıklara yol açmayacak şekilde bir rejime bağlanması zorunludur.
Bu yolda öncelikle, ortak malın parçalara ayrılabilir ve ayrılmış parçaların fiziki-hukuki ve ekonomik açılardan sorunsuz ve bağımsız kullanılabilir olması esasına özen gösterilecektir. Bu nedenle;
Kanundan ya da malın niteliğinden gelen kısıtlayıcı kuralları her davada göz önünde tutmak zorunludur.
Çeşitli kanunlarda, öncelikle gözetilmesi gereken kısıtlayıcı hükümlere işaret edilmiştir.
Belediye ve Mücavir Alan İçinde ve Dışında Planı Bulunmayan Alanlarda Uygulanacak İmar Yönetmeliği hükümleri burada önem arzetmektedir.
Buna göre; (Belediye sınırları içinde olmaktan ayrı) belediye imar planı uyarınca oluşturulmuş ve imar planının kesinleşmiş olduğu alanlarda bulunan imar parselleri, imar planı uyarınca aynen taksim olunamaz.
Bu nedenle, yargılama sırasında, belediye imar durumu incelemesi önem ve öncelik taşır.
Belediye sınırlarında olmakla birlikte; belediye imar planı dışında kalan alanlarda ise, adı geçen yönetmelik hükümleri (md. 62) uyarınca; aynen taksim olanakları araştırılmış olacaktır.
Buna göre;
Mücavir alan olarak tanımlanan (İmar K. md. 5/12) bu tür alanlarda; halen Belediye ve Mücavir Alan İçinde ve Dışında Planı Bulunmayan Alanlarda Uygulanacak İmar Yönetmeliği hükümleri geçerli olup; en az 5.000 m2 ve yola cephesi 25 mt.`yi aşan alanların "aynen bölünebilmesi" (diğer koşullar da mevcutsa) olanaklıdır.
Mücavir alan sınırları ve kapsamları, belediye meclislerince belirlenir(Adı geçen Yön. md. 4.).
Yukarıda anılan her iki alanın da dışında kalan taşınmazlar, aynen taksim olanakları bakımından Bayındırlık Bakanlığı`na bağlı İl İmar Müdürlükleri nezdinde (yetkili mercii İl İdare Kuruludur) araştırılmış olmalıdır. Yerleşim birimi olarak köy ve mezraları kapsayan bu alanlarda; aynen bölünebilme ile ilgili koşullar, adı geçen yönetmelik hükümlerine göre (en az 10 mt. yola cepheli ve en az 20 mt. derinlik içeren parçalar gözetilecek) araştırılacaktır.
Anılan merciin "aynen bölünebilirlik" hakkında görüşü alındıktan sonra; öngörülecek taksim projesi onaylanmış olmalıdır ki; aynen taksime karar verilebilsin.
Taksim projeleri; çapa da bağlanmış olabilir ki; infaz ve tescilde karışıklığa meydan verilmesin.
Taksim projesi bir yandan anılan yönetmelik hükümlerine, öte yandan paydaşların arzularına ve davadaki iddialarına göre; muhdesatlar, irtifak hakları ve istimlak gibi hususlar ayrıntılı ele alınarak hazırlanmalıdır.
Öte yandan; aynen bölünecek taşınmaz üzerinde ekonomik bütünlüğe zarar verilmemesi ve (özellikle köy alanları içinde tarım arazilerinde önem taşıyor) bu yüzden, ehil bilirkişilerden rapor alınması gereklidir.
Burada; MK. 640 md.`den itibaren (mirasın paylaşılması) miras mallarda paylaşım esasları (bilhassa MK. 659 vd.) önem taşımaktadır.
Budan ayrı; genel kural niteliğindeki MK. 699 md.`nin (paylı mülkiyette paylaşma esasları) ayrı önem taşımaktadır.
[b]Aynen Paylaşmada Denkleştirme Esasları[/b]
Miras malların taksimine yönelik hisse oluşturulması ve hisselerin dağıtımında; her mirasçıya ayrı "sepetler" hazırlanması ve "sepetlerin" eşit ekonomik değerde olmasına özen gösterilecektir. Bu arada "sepetlerin" içinde aynı cins mal bulunması zorunlu değildir. Örneğin; buzdolabı, TV ve 3 adet büyükbaş hayvandan ibaret bir sepet (hisse) mirasçının birine, 1 traktör mirasçının diğerine, 3 dönüm tarla da diğer mirasçıya "sepet" (hisse) yapılarak dağıtım yapılabilir.
Aynen paylaştırma uyarınca oluşturulacak paylar ise; adı üstünde; aynı cins malların payları oranında paydaşlara dağıtımını içerir. Gerek elbirliği, gerek paylı mülkiyet hükümlerine göre olsun; hukuki, ekonomik ve paydaş sayısınca malın aynen paylaşılması koşulları varsa; aynen paylaşım kararı verilecektir.
"Aynen taksim" sırasında büyük parçaların, bölünme sonrası ayrılacak parçaları tamamen birbirine eşit ve parasal kıymette olmayabilir. Sulanabilen, sulanamayan, artezyenli ya da muhdesatlı bölümler arasında "ivaz ilavesi" ile eşitlik sağlanacaktır. Burada "ivaz"ın para olması şart olmayıp; para da olabilir. Aynı arazinin sulanabilen bölümündeki 5 dekar, sulanamayan bölümündeki 10 dekarla denkleştirilebilir. Matematiksel eşitsizliğe rağmen, ekonomik dengenin ve eşitliğin sağlanması "ivaz ilavesi"nin özüdür.
Paylar ve bölünecek parçalar üzerinde oluşturulacak ekonomik denklik; uzman ve ehil bilirkişiler eliyle yapılacak hesaplara dayandırılacaktır.
İvaz ilavesinin bir önemi de şudur; ivaz ilavesi suretiyle, mahkemece "aynen taksim" oluşturulabilecek halde ise; paydaşların "aynen taksime muvafakatleri" aranmaz.
Sonuç olarak; aynen paylaşmada öncelikle denkleştirme (pay oranlarına göre ekonomik denkliğin -gereksiz ivaz ilavesi suretiyle- sağlanması) yapılacaktır.
İkinci olarak; oluşturulmuş payların hangisinin kime verileceği sorunu ile karşılaşacağız.
Hemen belirtelim ki; denkleştirmeye karşı koymayan paydaşların kendilerine ait olacak paylarını da rızaya dayalı belirlemeleri olanaklıdır.
Ancak; denkleştirilmiş paylar üzerinde sahiplenme konusunda herhangi bir paydaşın itirazı halinde MK. md. 650 hükmü uyarınca "kur`a" yoluna gidilebilir.
Ne var ki, MK. md. 650 özü ve ruhu; payların oluşturulmasında hakime yol gösterici ve hakime takdir hakkı tanıyan bir içerikte düzenlenmiştir.
Bu madde elbirliği/miras hükümlerine göre kaleme alınmış olmakla birlikte; paylı mülkiyet türüne de uygulanabilir mi?
Bu konuda farklı görüşler olmakla birlikte, "hakimin takdir hakkını iyi kullanmak" "kur`a çekmeden" de paylaştırma yapabilmesi olanaklıdır.
Yargıtay; kur`a çekmeyi zorunlu gören kararlar vermiştir. Payların ferdileştirilmesi (sahiplerinin belirlenmesi) sırasında, hakimin takdir hakkına dayalı (kur`a dışı) bir uygulama içinde olması; -paydaşların itirazına da uğramazsa- kabul edilmelidir.
Kur`a uygulamasına karşı çıkacak bir paydaşın itirazı da; (herhangi bir çıkarı söz konusuysa) dikkate alınmalıdır.
Kur`a çekilmesini zorunluluk kabul ettiğimiz durumlarda, kur`a sonucu oluşacak bir ferdileştirmede; bir paydaşın daha çok zarar görebileceği ekstra durumlar olabilir.
Denkleştirme yapılırken paydaşların rızaları belirleyici olacağı gibi, kur`a çekilip-çekilmeyeceği konusunda da paydaşların rızasına önem verilmelidir.
Öte yandan; denkleştirme sırasında; her bölümün bağımsız kullanılabilirliği, muhdesatların değeri, tapu tesciline engel hal olmaması gibi ilkeler göz önünde tutulmalıdır.
Davada aynen taksimi tüm paydaşlar istediği halde, aynen taksim olanakları oluşmamış olursa davanın reddine karar verilmelidir.
Mahkeme kararında; oluşturulan hisseler ve hisse sahipleri, tescile konu olacak bağımsız bölümlerin teknik krokisi ve ebatlar ile koordinatların açık-seçik belirgin olduğu, bilirkişi raporlarına dayalı olarak açıklanmış olmalıdır (HUMK. 389).
Doğaldır ki; aynen taksim için hazırlanacak bölümlerin ekonomik denkliği; veraset belgesindeki miras payları esas alınarak sağlanacaktır.
Diğer deyişle; veraset belgesindeki ya da tapuda belirli paydaşlık (ortaklık) oranı aynen taksimde esas alınacaktır. Hissedar sayısınca eşit taksim değil, hissedar payları uyarınca aynen taksim söz konusu olacaktır.
Aynen taksim kararı, kısmen satış kararı ile birlikte kurulamaz.
Tefhim olunan kısa karar, mutlaka, detayları ile, taksimin hükümlerini icra tarzını içermelidir.
Taşınmazda bazı bölümler paydaşlar arasında ortak bırakılarak aynen taksim kararı verilemez.
Bazı paydaşların rızası ile payları oranında adlarına ortak mülkiyet tesisi olanaklı olup, bunun için; ortaklık isteyen paydaşların payları bir araya getirilerek (tek hisseye dönüştürülerek) ortaklık payı belirtilmek suretiyle hüküm kurulabilir.
Duruşmayı takip etmemiş ortakların payları ortak mülkiyet olarak kurulamaz.
Dava sırasında paydaşın vefatı halinde, mirasçılarına dahi aynen taksim uyarınca işlem yapılmalı, rızaları dışında ortaklık kurulmamalıdır.
İmar mevzuatı uyarınca toplulaştırma engeli yok ise; tüm paydaşların rızası ile; bitişik taşınmazlar birleştirilerek (hamurlaştırılarak) oluşturulan yeni parselde aynen taksim olanaklıdır. Mahkeme kendiliğinden böyle bir yol izleyemez.
İvaz ilavesi yoluyla aynen taksim kararlarında; ivazın ödenmesi, payın tescilinden önce sağlanmış olmalıdır. İvaz alacaklısı ivazı almadan tescil sağlanmış olursa; ivazın, icra takibine konu edilmesi olanaklıdır.
Aynen taksim kararları kesinleşmeden infaz ve icra edilemez (HUMK. md. 443/4).
Vefat halinde mirasçılara temyiz şansı tanınmalıdır. HUMK. md. 8 kapsamında; ortaklığın giderilmesi kararları; bozmadan sonra karar düzeltilmesine konu edilemez.
Son olarak ortaklığın giderilmesi kararlarının satış memuru marifetiyle infaz ve takibi sırasında satış memurunun işlemlerine karşı itiraz ve şikayetler, Sulh Hukuk Mahkemesi`nce (İcra Mahkemesi sıfatıyla) incelenecektir. Kıymet takdirine itiraz, usulsüz tebligat uyarınca şikayet, ilan şekline itirazlar vd. konular bu kapsamdadır.
[b]Kararların İnfazı[/b]
Karar lehdarı, mirasçısı, temsilcisi, davayı takip eden (ilamda yazılı) avukat, karar lehdarının alacaklısının talebi üzerine; icra müdürlüğü veya mahkemenin yetkili kıldığı şahıs tarafından istenebilir. Mahkeme kararının tescili için talepçi olmak zorunluluk olmayıp, daha çok tescil için muhtemel beyan (harç için değer beyanı, vb.) ve işlemlerin noksansız tamamlanmasına yöneliktir.
İlamda yazılı (davayı takip eden) avukatın, ayrıca infaz için vekaleti gerekmez (T.K.G.M. 23.10.11996 gün, 4590 sayılı yazısı) (Bknz: MK. 705 - MK. 1013).
[b]Başkaca özellik arzeden konulara da değinmek gerekirse;[/b]
- Kararlar kesinleşmedikçe paylaşmanın infazı yapılamaz.
- Birden çok bağımsız taşınmazın ihalesi sırasında ayrı ihale saatleri öngörülerek satış yapılmalıdır.
- Vekille temsil edilen davalarda vekil, ihaleye girerek işlemleri neticelendirmeye (vekaletinin kapsaması halinde) yetkilidir (HUMK. md. 62).
- MK. md. 648 uyarınca; "Kayyım eliyle yürütülecek davalarda" kayyım; bütün paylaşma işlemlerinde yetkili görülmelidir (Ancak, mahkemeden verilmiş kayyım atama kararı kapsamı buna elverişli olmalıdır.
- Mülkiyet ihale ile geçer (İİK. 134) (Ancak; ihalenin kesinleşmesi sonrasında) tescil için ilgili dairelere "tezkere ile yazılarak, tescil sağlanacaktır. Menkul mallarda teslim şarttır.
- Uygulamada, satış sırasında farklılıklar gözlenmekle birlikte; satış memurunun İİK. 114-125-126 md.`leri kapsamında "ilan"ı gazete ile yapmak zorunluluğu olmayıp; taşınmazın değeri, pay oranları, arttırmaya katılımın sağlanması gibi konularda, ilgililerin yararları uyarınca işlem yapılacaktır (İİK. 114/II).
- Satış hazırlıkları kapsamında arttırmanın tebliğ edileceği ilgililerden maksat; taşınmazın paydaşları, haciz koydurmuş alacaklılar, ipotek alacaklıları, ipotekli borç senedi ve irad senedi alacaklıları, irtifak ve intifa hakkı sahipleri, kira aktini tapuya tescil ettirmiş kiracılar, taşınmaz üzerinde şuf`a, iştira ve vefa hakkı olanlar, borca karşılık kendi taşınmazını ipotek eden 3. kişiler, tapu kaydına tedbir koyduran kişilerdir (Uyar, T; - İhale).
- Paraların bölüşülmesi; arttırma ve satışın (ihale) kesinleşmesinden sonra yapılır.
- İhalenin kesinleşmesinden sonra; işgal ya da kullanma varsa, satış memuru, İİK. md. 135 uyarınca tahliye emri gönderir.
Satış kararlarının infaz aşamasında, infaz edilme kabiliyetini yitirdiği durumlar varsa; satış istemleri reddolunmalıdır (Taşınır malın kaybolması, taşınmazların erozyonu, vd.).
Böyle durumlarda satış memurunun; -bedel tahsili ve dağıtımı gibi- yetkisini aşan yöntemlere başvurma hakkı yoktur.
[b]Satış kararlarının infazı sırasında, satıştan feragat mümkün olup; aynı kararın tekrar satış talebine konu edilmesi olanaklıdır. Yeter ki zamanaşımı işlememiş olsun.[/b]
[b]Satış (10 yıllık ilam zamanaşımı süresi ile ilgili itiraz olmadıkça) her zaman istenebilir.[/b] Bu konuda, ortaklığın giderilmesine konu kararın infaz edilmekte olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle, İİK. md. 106(11) hükümleri konumuz dışındadır.
Karar veren mahkemenin yetki çevresi dışında bulunan malların satışı, bulundukları yerdeki satış memurluğuna (satış memuru) yoksa icra müdürlüğüne) yazılacak talimatla sağlanacaktır.
Esas itibarıyla, ortaklığın giderilmesi davasına ilişkin yetki kuralları; kararın infazı aşamasında hükümsüzdür. Zira; paylaşma kararı; İİK. md. 34 uyarınca; ilamların icrası niteliğinde olup; her yerde satış ve infaz talebi mümkündür (Karş. HUMK. 11, 13, 570, 571) (Bknz: İİK. 360).
Satış talebi ve infaz konusunda yetki itirazını satış memuru inceleyemez. Tüm paydaşların, satış ve infaz için yetki sözleşmesi yapmaları olanaklı olup; böyle bir yetki sözleşmesine dayanan itiraz dikkate alınır.
[b]Yetki itirazı, İİK. md. 50 uyarınca; Sulh Hukuk Hakimince incelenir.[/b]
[b]Satışa hazırlık, ihale ve paraların paylaştırılması konularında İİK. hükümleriyle bağlı olan satış memurluğu işlemlerine, İcra Mahkemesi sıfatıyla Sulh Hukuk Hakimi nezdinde itiraz ve şikayet olanaklıdır.[/b]
[b]Satış memurluğu, satış ve ihalenin kesinleşmesinden sonra (İİK. 134/3) satış bedelinin paylaşımını esas alan liste düzenleyecektir.[/b] Oluşturulacak listede, "giderler" bölümünde (payların ödenmesinden önceki safhada) sırasıyla; karar harçları, avukatlık ücretleri, vergi borç ve cezaları, satış giderleri, satıcıya düşen tapu harçları, veraset intikal vergisi, KDV (alıcı taraftan ödememişse) gözetilerek; bu miktarların paylara göre paydaşlara dağıtımı suretiyle satış bedelinden her paydaşa düşecek "net pay" bulunur.
Tapu harcı iki taraf için ayrı ayrı hesaplanır. Satıcı durumuna düşenin tapu harcı, ihale bedelinden ödenir. Alıcı tarafından ödenecek tapu harcı ise; ihale bedeli dışında, alıcı tarafından, tescilden önce ödenmiş olmalıdır. Alıcının, paydaşlardan biri olması halinde; tüm ihale bedeli üzerinden değil, payı dışında yeni edineceği (satın aldığı) miktar ve oran gözetilecektir.
İhale bedeli, masraflar, harçlar ile ilgili satış memurluğunun hesap tablosu açık ve anlaşılır olmalıdır. Bu kapsamda; tedbir ve haciz ve konulmuş satış bedeli payları; paraya çevrilerek tasfiyesi öngörülmüş intifa hakları özel önem taşımaktadır.
İcra borcu nedeniyle satış bedeli üzerine vaki hacizlerde satış memuru; borçluyu/paydaş payını, ilgili icra dosyasına ödenmek üzere ayrı sütunda gösterir.
Böyle durumlarda; borçlu/paydaşın, bedeli haricen tahsil etmesine fırsat ve olanak tanınamaz. İhale sırasında alıcıya böyle bir duruma karşı ihtarat yapılmalı ve ihale tutanağına geçirilmelidir.
Harici ödeme savında olacak alıcının itirazı dinlenmeyip, payın ayrıca satış memurluğuna ödenmesi bildirilmelidir. Eksik ödeme ihalenin feshini gerekli kılar. Zira; icra alacaklısı, usulü dairesindeki haczine rağmen mağdur edilemez.
Satış bedellerinden paydaşlara ödenecek net tutarlar, ortaklığın giderilmesi paralarının yatırılacağı bankalara yatırılır. Bu bankalar, bakanlığın özel talimatları ile de belirlenmiş olabilir. Paydaşa ödenmemiş ve bankada bulunan para, Devlet güvencesi altındadır.
[b]ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASI, SATIŞ[/b]
[b]ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASINI KİMLERİN AÇABİLECEĞİ:[/b]
Davacı paydaştır.
Özellikle taşınmaz malda tapu ile malik olan paydaş veya paydaşların dava açması gerekir.
Paydaş küçükse velisi, velayet altındaysa hakimden alacağı izinle vasisi onun adına davayı açacaktır.
Bir taşınmaz malda, mülkiyet hissesi olmayıp intifa hakkı bulunan şahsın ortaklığın giderilmesi davası açması mümkün değildir.
Bir taşınmaz malda, haricen pay satın alan veya noterden yapılmış satış vaadi senedi ile pay satın alan kimse, tapu ile malik olmadığından dava açma yetkisine sahip değildir.
İştirak halindeki mallarda tasfiye memurunun dava açma hakkı vardır.
İştirakli ortağın alacaklısı İcra Hakimliğinden alacağı izin ile dava açabilir.
Müşterek mülkiyette, borçlu paydaşın payı belli olduğundan, alacaklının bu payı müstakilen haczettirip satması mümkün olduğundan ortaklığın giderilmesi davasının açılmasına lüzum yoktur.
İflas Memuru İcra Hakimliğinden alacağı izin ile dava açabilir.
Hazine alacağından dolayı izin belgesi alınmaksızın dava açılabilir.
Terekeye temsilci olarak atanan ve hak sahibi olmayan kimsenin dava açma hakkı yoktur.
Bir taşınmazı ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi ile iktisap eden kimse, tapu ile malik olduğundan bu mala ait ortaklığın giderilmesi davasını açabilir.
Tapunun düşünceler hanesine, miktar fazlası hazineye ait kaydına dayanarak hazine tarafından ortaklığın giderilmesi davası açılamaz. Çünkü bu beyan mülkiyet için yeterli değildir.
Tapudaki evin veya ağaçların 3.şahsa aidiyeti konusundaki şerh, tapuda paydaş olmayan bu şahsa ortaklığın giderilmesi davasını açma hakkı vermez.
Çünkü bu ev ve ağaçlar arzın mütememim cüzü olduğundan arz sahipleri dava açabilir. Ev ve ağaç sahipleri satıştan sonra ‘‘haksı zenginleşme”  hükümlerine göre paydaşlar aleyhine alacak davası açabilirler.
Mirasçılar arasında zamanaşımı bahse konu olmadığından, muristen intikal eden taşınmaz mallar için tapuda intikal muamelesi, yapılmamış olsa dahi ortaklığın giderilmesi davasının her zaman açılması mümkündür. Kanuni mirasçılar yanında murisin tayin ettiği mahsup mirasçılar da bu hakka haizdir.
Mirastan feragat eden, mirastan ıskat olunan, mirası reddeden kimse ortaklığın giderilmesi davası açamaz. Ancak bunlar şahsi sonuç doğuracağından bu kısıtlama onların mirasçılarına geçmez.
Kamu alacaklarının tahsili usulü hakkındaki 6183 sayılı kanunun 63. maddesi uyarınca Devlet, vilayet, özel idare, ve belediyeler bu kanunun 1.maddesinde yazılı vergi, harç vs. alacaklarının tahsili için borçlunun iştirak halinde bulunan malını ortaklığın giderilmesi yoluyla sattırıp paraya çevirmek hakkına sahiptir. Bunun için idarelerin icra hakimliğinden izin almalarına ihtiyaç yoktur.
Belediyenin, yeni oluşan parselin ortaklığının giderilmesini isteme hakkı vardır.
Türk vatandaşlığı iptal edilen veya vatandaşlıktan çıkarılanların mallarının tasfiyesi Hazineye ait olduğundan, Hazine gerektiğinde o şahısların malları için ortaklığın giderilmesi davası açabilir.
Ortaklığın giderilmesi davaları diğer davalardan ayrı bir özelliği sahiptir. Dava sonunda davacı ve davalı paydaş, payı oranında yararlanmaktadır. Bu itibarla taraflar eşit hakka sahiptir. Davacı davasından feragat etse dahi, dava feragat sebebiyle reddedilemez. Davalı paydaş isterse, feragate rağmen davayı devam ettirebilir. Yine bu davalarda davalının beyanının da esas alınması gerekir. Örneğin davacı taksim istemiş, davalı da satış talebinde bulunmuşsa ve taksim de kabil değilse davacı satış istemedi diye dava reddolunmaz. Davalı satış istediğine göre satış yoluyla ortaklığın giderilmesine karar verilir.
Davacı davadan feragat etmiş; davalı da davayı takip etmemişse ve bu nedenden dolayı dava reddedilmişse sonradan paydaşlardan isteyen aynı davayı açabilecektir. Kesin hüküm bu davalarda uygulanmaz.
Davacı küçükse velisi, vesayet altındaysa vasisi, kendisine kayyım tayin edilmişse kayyım tarafından dava açılır. Yeni paydaşın, kendisine bu payı satanın açtığı ortaklığın giderilmesi davasını takip hakkı vardır.
Mülkiyet hakkı sahibi intifa hakkı sahibi aleyhine ortaklığın giderilmesi davası açamaz. Çünkü bu şahsın mülkiyet hakkını her zaman tapuyla devretme hakkı vardır.
[b]ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASININ  KİMLER ALEYHİNE AÇILACAĞI:[/b]
Ortaklığın giderilmesi davası, davacıların dışında kalan paydaşlar aleyhine açılır.
Bütün paydaşların davalı olarak gösterilmesi şarttır.
Paydaşlardan, davadan önce veya davanın devamı sırasında ölenler varsa, onlara ait veraset ilamları alınarak mirasçıların davaya dahil edilmesi gerekir. Davacı paydaş, ölen hissedarlara ait veraset ilamını almak için sulh hukuk mahkemesine dava açmak üzere ortaklığın giderilmesi davasını gören sulh hukuk mahkemesinden izin belgesi isteyecektir. Bu izin, sulh mahkemesince ara kararı ile verilir, karar mahiyetini kapsayan bir belge davacı paydaşa tevdi edilir.
Ortaklığın giderilmesi davalarında, usul kanununun diğer davalarda aradığı anlamda husumet yoktur. Her paydaş payı oranında hakka sahip olduğundan şekil bakımdan davaya dahil edilmeleri gerekmektedir. Bu sebepledir ki bu tür davalarda, davalının mahkûm olması hali bahse konu olmadığından, mahkeme masraflarının paylar oranında paydaşların tamamına ait olması esası konmuştur.
Tapuda bir kısım paylar gaip şahıslar adına kayıtlıysa, bu şahıslara kayyım tayin ettirilerek onların huzuruyla davaya devam olunur.
Mirasçı bakımından ölen paydaşın payı, en son mirasçı olarak Hazineye intikal edeceğinden, bu gibi hallerde Hazinenin davaya dahil edilmesi gerekir.
Davalı paydaş küçükse velisinin, vesayet altındaysa vasisinin davalı olarak gösterilmesi gerekir. Veli veya vasinin temsil ettiği kimse ile menfaat çatışması varsa, bu halde küçük veya mahcura kayyım tayini icap eder.
Ortaklığın giderilmesi davalarında, önemli olduğu kadar zor olan konu taraf teşkilidir. Çünkü çoğu kez paydaşlar birbirini tanımaz. Paydaşların kimi sağ kimi ölü olup ölenlerin mirasçılarını kimler olduğu bilinmez. Paydaşların kimler olduğu ve pay miktarları taşınmaz mallarda ancak tapu kaydı ile tespit edilir. Davalı olarak gösterilmeyenler varsa onların davaya dahil edilmesi gerekir. Taşınmaz mal muristen intikal edip, iştirak halindeki mülkiyete konuysa davadan, murise ait veraset belgesi istenir. Bu veraset ilamındaki mirasçıların davaya dahil edilmesi temin edilir.
Tapuda paydaş olmayan kimselerin davaya dahil edilmesi mümkün değildir. Başkasının arsasına kaçak inşaat yapan şahısların arsasının aynı ile ilgilisi olmadığından davaya katılmaları gerekmez.
Tapunun beyanlar hanesine miktar fazlası Hazineye aittir şerhi varsa bu şerh Hazineye mülkiyet hakkı bahşetmediğinden Hazinenin davaya dahil edilmesi gerekmez, taşınmaz bu şerhle birlikte satılır.
Yine tapuda paydaş olmayan 3. şahsa ait ev veya ağaç meşruhatının bulunması onların davalı olarak gösterilmesini gerektirmez. Onlar dilerlerse satıştan sonra tapu paydaşları aleyhine sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre alacak davası açabilirler.
[b]ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASININ AÇILAMAYACAĞI HALLER:[/b]
 Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların ortaklığının giderilmesi dava yolu ile istenemez.
 Ortaklığın giderilmesi taşınmazın tamamı için söz konusu olur. Belirli bir payın ortaklığının giderilmesi mümkün değildir.(6.HD. 04.02.1982T.959E.-985K.)
Tapulu taşınmaz mallar gibi taşınır mallarında ortaklığının giderilmesi istenebilir. Mülkiyeti muhafaza kaydıyla satılan motorlu aracın da ortaklığının giderilmesi mümkündür. Arzın teferruatı sayılan taşınır mallar yalnız başına ortaklığın giderilmesine konu teşkil eder.
Tapu kaydında, ortaklarca şüyuun idame mükellefiyeti veya kooperatiflerce yapılan binalar için Kooperatif  Tüzüğüne devrin imkansızlığı konmuşsa, bu gibi hallerde ortaklığın giderilmesi istenemez.
M.K. md.627′de şuyuun idame mükellefiyeti olmadıkça paydaşlardan her birinin taksim talebinde bulunabileceği hükmü konmuştur. Paydaşlar bu hükme göre ortaklığın devamı için sözleşme yapma hakkını haizdirler. Sözleşmenin yazılı olması yeterlidir, resmi şekil ve tapuya tescil zorunluluğu yoktur. Bu sözleşme 10 yılı geçemez. On yılın başlangıcı sözleşmenin ortaklarca tanzim edildiği ve hukuki tasarrufun yapıldığı tarihtir. On yıl dolmadan haklı sebeplerin varlığı halinde bu sözleşmenin feshi ve ortaklığın giderilmesi dava konusu edilebilir.
Müşterek mülkiyet devamlı bir maksada tahsis edilmişse, o tahsis devam ettiği sürece ortaklığın giderilmesi istenemez. Bu tahsis M.K.md.627 uyarınca azami 10 yıl olabilir. Ancak iki taşınmaz arasında tahsis edilen ve sübjektif ayni haklara konu olan malların süre ile sınırlı olmaksızın hiçbir zaman ortaklığın giderilmesi talep edilemez.
Ortaklığın giderilmesi M.K.md.627/fConfusedon uyarınca münasip olmayan bir zamanda istenemez. Örneğin taşınmaz malların anormal olarak fiyatının düştüğü devrede inşaatın henüz devam ettiği bir zamanda bu malların ortaklığının giderilmesi istenemez.
Kamulaştırılan taşınmazlarda buna ilişkin karar ilgililere tebliğ edildikten sonra o taşınmazın devir ve temliki yapılamayacağından bu durumdaki taşınmazların satış yoluyla ortaklığının giderilmesi istenemez.
Kamu mallarının ortaklığının giderilmesi talep edilemez. Bu nedenle dava konusu taşınmazlarda okul, hastane gibi kamu malı varsa kamu malı varsa onun ifrazı(ayrılması) için davacı tarafa süre verilmesi ondan sonra geri kalan kısım için davanın yürütülmesi gerekir.
Hazinenin kamu malı niteliğinde olmayan özel mülke konu olan taşınmazdaki paydaşlığı o malın ortaklığının giderilmesine engel teşkil etmez.
Başkasının arsasına yapılan bina, M.K.md.654′e girmeyen temelli yapı ise arzdan ayrı olarak o yapının ortaklığının giderilmesi istenemez.
Karı koca arasında mal ayrılığı rejimi varsa birlikte maliki oldukları her bir malın ortaklığının giderilmesini dava yolu ile istemeleri mümkündür. Karı koca arasındaki cebri icranın imkânsızlığı bu gibi davalara uygulanmaz.
Muris adına tapuda kayıtlı taşınmaz malın, mirasçılar arasında ortaklığın giderilmesi için tapuda intikal muamelesinin yapılması şart değildir. İbraz edilecek veraset ilamına göre intikal muamelesi yapılmadan da ortaklığın giderilmesine karar verilebilir.
Ortaklığın giderilmesi davalarında davaya konu olan taşınmaz malın kirada olması, hacizli veya ipotekli bulunması, üzerinde irtifak veya intifa hakkı olması, geçerli satış vaadi sözleşmesi ile veya haricen satılmış bulunması bu davaların görülmesine mani değildir. Ancak bütün paydaşlar taşınmazı belirli bir süre bir şahsa kiralamışlarla kira süresince ortaklığın giderilmesi davası açamazlar.